M&A（エムアンドエー） における秘密保持契約とは
ビジネスを行う上で、他社と取引をする際に自社の情報を開示する機会は多々あります。自社の重要な情報が漏れるリスクを防ぐため、秘密保持契約を締結するのが一般的です。
ここでは、M&Aにおける秘密保持契約が持つ意味や目的、締結方法などについて説明します。
秘密情報を第三者に開示しないという契約
M&Aにおいて、秘密情報は譲受企業の当事者だけでなく、M&Aアドバイザリーや譲受企業候補などの第三者に開示されるため、いくつかのフェーズで秘密保持契約の締結が必要です。
M&Aを成功させるために、ファイナンス、会計、税務、法務、事業など複雑で多岐に渡る知識や経験が必要となる場合があり、M&AアドバイザーやM&A仲介会社、また普段から取引のある弁護士や会計士、税理士などの専門家を活用することをおすすめします。譲渡企業にとって、M&Aに興味があるということ自体が秘密情報となるため、M&Aを検討するフェーズから重要な意味を持ちます。
またM&Aを進めるにあたっては、秘匿性の高い情報を相手企業に開示しなければなりません。そのため事前に、秘密情報を第三者へ開示しないことや目的以外に利用しないことを取り決めておくことが必要です。
関係者や当事者が故意に情報を漏洩することは稀ですが、ヒューマンエラーによって漏洩することもあり得ます。そのような状況に備え、漏洩した当事者の責任や損害賠償などを定めておくことで、漏洩の抑止力が高まり、万が一漏洩した場合にもスムーズに対処することが可能です。
M&A（エムアンドエー）における秘密保持契約の締結方法
M&Aにおける秘密保持契約の締結方式には、「差入方式」と「契約書方式」の2つがあります。
差入方式とは、当事者の一方が契約書を作成し記名・捺印したものを、当事者のもう一方に差し入れる方式のことです。一方の企業の記名と捺印で手続きがすむため、コストや時間を削減することができます。
契約書方式とは、双方の当事者が契約書に記名・捺印する方式です。当事者双方が情報を開示する場合には、契約書方式を用いるのが一般的です。
秘密保持契約を締結するフェーズとは
ここでは、秘密保持契約が締結されるフェーズについて説明しましょう。
譲渡企業が秘密情報を開示するとき
M&Aを行う際には、M&A仲介会社やM&Aアドバイザーへ依頼することが多いことでしょう。譲渡企業は自社の財務諸表の提示を求められるため、M&A仲介会社やM&Aアドバイザーと秘密保持契約を締結します。。M&A仲介会社は、提示された情報をもとにノンネームシート（譲渡検討企業の概要を会社名が特定されない程度に匿名された内容でまとめた資料）や企業価値レポートを作成します。
ネームクリアを打診するとき
ネームクリアとは、ノンネームシートを見て興味を持った譲受候補企業に対し、より詳しい情報の開示を行うことを言います。ネームクリアのフェーズでは、譲渡企業の名前が譲受企業に明かされるため、M&A仲介会社と譲受候補企業との間で秘密保持契約が締結されます。
デューデリジェンスを実施するとき
基本合意書締結後に、譲受企業は譲渡企業の経営状況や事業の将来性、法的リスクの有無や簿外債務など、あらゆる側面から譲渡企業の調査を行います。より重要な秘密情報が開示されるため、譲渡企業と譲受企業との間で秘密保持契約を締結することが多く、基本合意書のなかに秘密保持に関する定めを設けることも多いです。
秘密保持契約書の記載内容とは
M&Aにおいては、譲渡企業から譲受企業へ開示される情報の方が多いため、M&A仲介会社や譲渡企業から秘密保持契約書のドラフトが提示されることが多いです。譲渡企業はその範囲を広く定義しようとしますが、反対に譲受企業は義務の対象を明確にするため限定的にしようと考えます。
秘密保持契約を作成する際には、どのようなポイントについて注意するべきかを知っておくことが大切です。
秘密情報の定義
秘密保持契約においては、秘密情報にどのような情報が含まれるのかを定義します。当然ですが、ここの定義に含まれない内容が漏洩しダメージを受けてしまったとしても、相手方に損害賠償を請求することはできません。自社が譲渡企業と譲受企業のどちらであるかを踏まえ、より有利となるように定義することが大切でしょう。
例えば、譲渡企業であれば、「秘密情報とは、文書、口頭、電磁的記録媒体その他有形無形を問わず、情報開示者から情報受領者に対して開示された一切の情報をいう。」と広く定義することが考えられます。
他方、譲受企業であれば、「秘密情報とは、情報開示者から情報受領者に対し、書面で開示された情報のうち秘密である旨が明示された情報、口頭で開示された情報のうち開示後に書面で秘密である旨が明示された情報、電磁的記録媒体で開示された情報のうちパスワードが付された情報をいう。」
と限定的に定義することが考えられます。
秘密情報の目的外利用の禁止
次に、開示する秘密情報の「目的外利用の禁止」を規定します。相手側が、開示を受けた情報を目的以外に利用できないように規定することで、例えば相手側が情報開示者と競業する事業を行うために秘密情報を使用することを防ぐことができます。
また、開示した情報の複製についても規定することが必要です。目的の範囲内で複製を認めた場合、複製した情報も秘密情報に含まれるのが一般的です。
秘密情報の開示範囲
開示された秘密情報をどこまで（誰まで）共有できるのかを規定します。例えば、双方の企業の役員や担当者、弁護士、会計士、M&A専門家などが含まれます。また、情報の開示を受けた者が守秘義務を負うことも明確にしておくことが大切です。
秘密情報の有効期間
秘密保持契約の有効期間を定めます。仮に最終合意に至らなかった場合でも、その秘密情報は存続するため、M&Aの成否にかかわらず、秘密保持義務を負う期間を規定します。
秘密保持期間は、開示される情報の重要性によりますが、通常、1〜5年が一般的です。
また、契約終了後に秘密情報を記載した書類やデータが残っていれば、これらの返却や破棄を規定することも必要です。そこで契約書内に「情報開示者の指示に従って返却、破棄する」と規定します。返却、破棄したかどうかをきちんと確認できるように、当事者から「秘密情報の返還または破棄したことを証する書面」を提出してもらうと万全でしょう。
損害賠償について
秘密情報を受け取った側が秘密保持契約に違反し、情報を漏洩した場合や不正に利用した場合についての罰則を明確にしておくことが大切です。損害賠償について規定することで、情報漏洩の抑止力に繋がり、また万が一、漏洩したとしても事後処理がスムーズに行えます。
まとめ
M&Aにおいては、譲渡企業や譲受企業、また仲介会社など多数の人が秘密情報を扱うため、秘密保持契約の締結は必要不可欠です。M&Aが最終合意に至るまでには、譲渡企業にとって秘匿性の高い情報を開示することから、情報漏洩や不正利用のリスクが伴います。
秘密保持契約を締結し、秘密保持契約の目的や情報の開示範囲、また有効期間などをしっかりと定めることで、情報漏洩や不正利用のリスク回避につながり安心して交渉を進めることができるでしょう。万が一、情報が漏れたとしても、損害賠償について規定してあれば事後の対応もスムーズにできます。
M&Aを行う際には、秘密保持契約の締結など専門的な知識が必要となるため、M&AアドバイザーやM&A仲介業者などの専門家へ依頼することをおすすめします。
